Genel olarak
Uluslararası ilişkilerde Türk mahkemeleri nezdindeki uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuku belirlemek, kanunlar ihtilafını çözmek demektir. Bu doğrultuda bir dizi yaklaşım önerilmiştir. İlgili yöntemlerden bazıları terk edildi, bazıları verimsiz kaldı ve bazıları sadece kısmen uygulandı ve bugün oldukça pratik.
teknikler
A- Lex Fori uygulaması
“Mahkeme hukuku” teriminin “mahkeme hukuku” anlamına geldiğini söyleyebiliriz. Bu yöntem günümüzde çoğunlukla terk edilse de bazı istisnai durumlarda uygulamada gerçekleştiğini görmekteyiz. Bu yöntem, kamu düzenine (örf ve adet hukuku alanlarına), doğrudan uygulanacak hukuk kurallarının alanına ve bağlayıcı kuralların tek taraflı kabulüne müdahale durumlarında uygulanabilir. Tek taraflı bağlama kuralı daha sonra belirlenecektir. Ancak daha iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse MÖHUK md. 10/3 hükmü örnek olarak verilebilir; “Vesayetin verilmesi veya kaldırılmasına ilişkin sebepler veya kısıtlama kararı dışında, sınırlama veya vesayet ve vesayete ilişkin tüm hususlar Türk hukukuna tâbidir.” Karara baktığımızda gaiplik kararı nerede verilirse verilsin, hangi milletten olursa olsun Türk hukukuna göre bir vasi atanacaktır.
B- Özel hukuka ilişkin temel kuralların getirilmesi
Bu yöntemde, her ülkenin maddi hukukunun yanı sıra, uluslararası unsurlarla olan uyuşmazlıkların çözümü için maddi özel hukuk kurallarının da getirilmesi öngörülmektedir. Günümüzde pek tercih edilmeyen bu yöntem işlevsiz kalmıştır. Bunun temel nedeni, devletlerin kendi birikimlerini kullanarak elde edecekleri nesnel özel hukuk kurallarının kanunlar ihtilaflarını istenilen şekilde çözemeyecek olmasıdır.
C- Maddi hukuk düzenlerinin uyumlaştırılması
Bu yöntemde, Devletlerin maddi hukukunun halihazırda var olan evrensel hukuk kuralları ile uyumlu hale getirilmesi esas alınmaktadır. Bu yönteme örnek vermek gerekirse; Çin, medeni hukuk alanını UNCITRAL hukuk kuralları ile uyumlu hale getirerek hazırladı. Bu yöntemin etkili olması pek olası değildir. Çünkü devletlerin ulusal hukuk sistemini standartlaştırması beklenmiyor. Aslına bakarsanız başarılı bir yöntem değildi.
d- Uluslararası anlaşmaların uygulanması
Burada devletler uluslararası anlaşmalara taraf olabilir ve söz konusu anlaşma hükümlerinin kendi maddi hukuklarına göre öncelikli olarak uygulanmasını sağlayabilir. Bu sözleşmeye taraf devletler ile bu devletlerin vatandaşı olan kişiler arasında doğabilecek ihtilaflarda kanunlar ihtilafı olmayacaktır.
E- Yüksek Komisyondan Yararlanma
Bu yönteme verilebilecek en güzel örnek Avrupa Birliği ve hukukudur. Avrupa Birliği’nin kurumsal yapısı, yetki sınıflandırması ve bu birliğin dinamik yapısını oluşturan anlaşmalar sayesinde kanunlar ihtilafı önlenmiş ve ortak bir alan oluşturulmuştur.
Ve – mücadele yöntemi
Son olarak tartışmalı yöntemi incelediğimizde; Bu yöntemin uluslararası unsurlu uyuşmazlıklara uygulanacak hukuku bulmak için başvurulan yöntem olduğu anlaşılmaktadır. FCV Savigny tarafından tanıtılan tartışmalı yöntem, neredeyse her yerde tamamen uygulanan bir yöntemdir. Bu yöntemde kanunlar ihtilafı kurallarının uygulandığını görmekteyiz. Kanunlar ihtilafı kurallarına “bağlayıcı kurallar” kuralları denir. Uluslararası unsur taşıyan uyuşmazlığın önüne çıkan hakim, bağlayıcı kurallar çerçevesinde en ilgili maddi hukuku belirlemeye çalışacaktır. Ancak hakim bunu yaparken belli bir sıra ile hareket edecektir:
1- Uluslararası unsuru tanımlayın
İşlemin yapıldığı kişi, yer, zaman ve mahiyet incelenecek ve uluslararası kalem belirlenecektir.
2- Yeterlilik
Nitelik, maddi hukuk açısından uyuşmazlığın niteliğidir. Örneğin, çatışmanın doğası; Evlilik, velayet, haksız fiil, haksız zenginleşme gibi konular söz konusu olabilir. Bu konuları belirleme sürecine yeterlilik denir. Kalifikasyon iki aşamalıdır. Bunlardan ilkinde söz konusu uyuşmazlığın temel özelliği belirlenir. Asli niteliğin tespiti, uyuşmazlığın hangi özel hukuk ilişkisinden kaynaklandığını belirlemeye yöneliktir. İkincisi, uyuşmazlık konusunun özel bir anlam kazandığı aşamayı tespit etmektir. İkinci duruma örnek vermek gerekirse; Uyuşmazlığın asıl özelliğinin evlilik olduğunun tespiti halinde, ikinci eleme yapılırken bu tür bir evliliğin ehliyet, geçerlilik veya şekli gibi özel durumlardan hangisinin uyuşmazlıkla ilgili olduğu belirlenir. Bu belirleme, bağlayıcı kuralın belirlenmesi konusunda hâkime bilgi verecektir.
3-Altlam
Yeterlilik aşamasından sonra ilgili kanunda (MÖHUK) uygulanacak bağlayıcı kuralın belirlenmesine ikame denir. Örnek vermek gerekirse; Uyuşmazlık sonucunda ruhsat hakkında karar verilirse, MÖHUK’un IX. maddesinin ruhsat ve devamına ilişkin tespit aşaması baypas olarak adlandırılır.
4-yerleştirme
Maddi hukukun tespiti süreci (İspanyol hukuku, İtalyan hukuku, Alman hukuku vb.)
5- Lex davası
uluslararası unsur taşıyan bir uyuşmazlıkta uygulanacak maddi hukukun belirlenmesinden sonraki aşamaya; Çatışma çözümüne lex nedeni denir. Bu, söz konusu anlaşmazlığın hakim tarafından çözüldüğü anlamına gelir.
Bağlayıcı kural türleri
- Tek taraflı / çift taraflı ciltleme kuralları
Bağlama kuralının bağlantı noktası her çakışma için her zaman aynıysa, yani farklılık göstermiyorsa, o zaman tek taraflı bağlama kuralıdır. Ancak bağlayıcılık noktası uyuşmazlığın taraflarına göre farklılık gösteriyorsa bu çift taraflı bağlayıcı bir kuraldır. Her iki bağlayıcı kurala örnek vermek gerekirse; MÖHUK Madde 9/1 çift taraflı bağlayıcı bir kuraldır. Tek taraflı borç kuralına örnek olarak MÖHUK 9/4 maddesinin ikinci cümlesi verilebilir.
- Genel kurallara atıfta bulunan bağlayıcı kurallar / özel maddi hukuk kurallarına atıfta bulunan bağlayıcı kurallar
Bağlayıcılık kuralında bir atıf varsa ve o ülkedeki kanunlar ihtilafı kurallarına bakacak olursak, bağlayıcı kural bu genel kurallara atıfta bulunan kuraldır. Doğrudan ilgili ülkenin maddi hukuk kurallarına bakacak olursak, bu özel maddi hukuk kurallarına atıfta bulunan bağlayıcı kurallar olacaktır.
- Alternatif ve alternatif olmayan bağlama kuralları
Bu bağlayıcı kuralların avantajı, hakimin takdir yetkisine sahip olup olmadığı ile ilgilidir. Bu durumda takdir yetkisi veriyorsa bağlayıcı kural alternatifli, takdir yetkisi vermiyorsa alternatifsiz bağlayıcı kural olarak adlandırılır.
- Basamaklı (şelale) ve basamaklı olmayan yerleştirme kuralları
Bağlama kurallarının adım adım tanımlanması durumunda, bir adımda gerekli hususlar varsa bir sonraki adım atlanmayacaktır. örnek ; MÖHUK’un makalesi 13 aşamalı bir iletişim kuralıdır (şelale).
- Ortak/Bağımsız Bağlantı Kuralları
Uluslararası aktörlerle olan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuku doğrudan belirleyen bağlayıcı kurallar, bağımsız bağlayıcı kurallardır. Bu kuralın bir örneği MÖHUK Madde 9/1’dir. Bağlama noktası, başka bir bağlama noktasının belirli bir bağlama noktasına bağlıysa, bağımlı bağlama kuralı sorgulanabilir. Bağımlı bağlama kuralına örnek olarak MÖHUK md. 14/2 hükmü verilebilir.
- Açık/dolaylı bağlama kuralları
MÖHUK No. 5718’e baktığımızda tüm bağlayıcı kuralların açık bağlayıcı kurallar olduğunu görürüz. Madde 99 Toplam Sahip Olma Maliyeti (TCO), zımni bağlayıcı bir kurala örnek olarak verilebilir.
- bağlayıcı istisna kuralları
Bazen bağlayıcı bir kural verilir, ancak bazı durumlarda, bağlayıcı bir kural bu kuralın istisnasıdır. Bu durumda, bir istisna bağlama kuralı vardır. örnek ; MÖHUK Madde 34/1 ve 34/3 istisna bağlama kuralına bir örnektir.
Kaynak:
Uluslararası özel hukuk ve usul hukuku
-Prof. Doktor. Bahadır Erdem – Prof.Dr. Doktor. Aysel ÇELİKEL – Milletlerarası Özel Hukuk – PITA Yayınları
yazar:Erdem Oğuzan
Diğer gönderilerimize göz at
[wpcin-random-posts]